Ein nachrangiges und unbesichertes Gesellschafterdarlehen für eine GmbH wurde vereinbarungsgemäß mit 8 % jährlich verzinst. Das Finanzamt erkannte diesen Zinssatz jedoch nicht an. Es ging von einem Bankdarlehen aus, das die GmbH zu einem Sollzinssatz von durchschnittlich 4,78 % aufgenommen hatte und das vollumfänglich besichert war. Demgegenüber hat das Finanzamt zwar im Grundsatz einen höheren fremdüblichen Zinssatz für ein nachrangiges unbesichertes Darlehen anerkannt. Die Steuerschöpfer haben aber allen Ernstes als fremdüblich einen nur um 0,22 Prozentpunkte erhöhten Zinssatz unterstellt. Das Finanzgericht Köln hat im Schulterschluss mit Urteil vom 29.06.2017 (10 K 771/16) die verquere Sichtweise des Finanzamts gnädig abgesegnet – ganz im Geiste des eigennützigen Pensionssicherungsverein, zu dem sich die Finanzgerichtsbarkeit entwickelt hat, der in erster Linie um die Staatsfinanzen besorgt ist und daher den Finanzbehörden möglichst freie Hand lässt. Erst der BFH hat klar gesehen, dass ein fremder Dritter gegenüber einem besicherten Darlehen einen beträchtlichen Sicherheitszuschlag verlangen würde.
Deshalb hat der BFH im Urteil vom 18.05.2021, I R 62/17, die Zinssatzspreizung von 3 Prozentpunkten zwischen etwas weniger als 5 % und den vereinbarten 8 % anerkannt. Keine Rolle spielt dabei, wie das FG Köln annahm, dass das beträchtliche Aktivvermögen der GmbH abseits der Nichtbesicherung dem Kreditgeber genügend Sicherheit geboten hätte. Kein fremder Dritter hätte nach dem Abschluss der Darlehensvereinbarung ohne Besicherung – und nur diese hatte dem Fremdvergleich standzuhalten – einseitig noch eine Besicherung herbeiführen können. Das lernt man im Jurastudium im ersten Semester. Ferner ist der Gesellschafter-Geschäftsführer nach Gesellschaftsrecht nicht angehalten, Vermögen der GmbH als Sicherheit hinzugeben, nur um einen höheren Zinssatz für die GmbH zu vermeiden. Schließlich hat das FG Köln damit argumentiert, dass die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die Gestellung von Sicherheiten ausgedehnt wird, damit die Nachrangigkeit nicht ausgehebelt werden kann. Weil also die Gestellung von Sicherheiten dem Gesellschafter sowieso nichts nütze, wäre eine Zinssatzspreizung nicht gerechtfertigt. Was die eifrigen Richter übersehen haben: Diese Erwägungen können für den erforderlichen Fremdvergleich gerade nicht angestellt werden, da § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fremde Dritte von vorneherein nicht betrifft. Aber logisches Denken ist nicht unbedingt die Stärke der Finanzverwaltung und vieler Finanzgerichte.
RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, www.msa.de, eller(at)msa.de