Bei Geschäftsführern, die gleichzeitig Gesellschafter einer GmbH sind, soll oft die Sozialver-sicherungspflicht vermieden werden. Folgende Kriterien, die von den Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zuletzt mit Datum vom 22./23.11.2000 aktualisiert wurden, sind einzuhalten. Die Kriterien sind genau umgekehrt anzuwenden, wenn von den Gesellschaf-tern demgegenüber beabsichtigt ist, den Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig zu beschäftigen.
Keine Sozialversicherungspflicht wenn
A) Der Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens 50% Kapitalanteil besitzt, oder ihm auf-grund besonderer Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag eine Sperrminorität einge-räumt ist. Ist folgendes Hauptkriterium erfüllt, ist der Gesellschafter-Geschäftsführer oh-ne weitere Prüfung sozialversicherungsfrei.
B) Ist das vorangegangene Hauptkriterium nicht erfüllt, kommt es auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse an. Folgende Indizien sprechen dabei für die Sozialversiche-rungsfreiheit:
1. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist vom Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) be-freit.
2. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist in der Bestimmung von Art, Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung frei.
3. Familienangehörige halten insgesamt mehr als 50% der GmbH-Anteile, wobei der Ge-sellschafter-Geschäftsführer als Einziger über die notwendigen Branchenkenntnisse verfügt.
4. Der Gesellschafter-Geschäftsführer war vor der Umwandlung in eine GmbH Alleininha-ber der Einzelfirma.
5. Der Gesellschafter-Geschäftsführer übt seine Tätigkeit nicht nach Weisung der Gesell-schafter aus, wobei jedoch wichtige Geschäfte ausgenommen sein können.
6. Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht treuhänderischer Gesellschafter, dem das Stimmrecht entzogen ist.
7. Der Gesellschafter-Geschäftsführer trägt erhebliches Unternehmerrisiko.
Entscheidend ist, ob von den vorgenannten sieben Kriterien so viele zu bejahen sind, dass nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse ein abhängiges Beschäftigungsverhält-nis ausgeschlossen werden kann. In diesem Fall ist dann die Sozialversicherungsfreiheit an-zuerkennen.
In zwei neueren Urteilen haben die Sozialgerichte diese Grundsätze bestätigt. Mit Urteil vom 15.08.2008 (L 4 KR 4577/06) hat das Landessozialgericht Baden Württemberg entschieden, dass eine mit 10% beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführerin auch dann als sozialversiche-rungspflichtige Arbeitnehmer der GmbH zu sehen ist, wenn sie als kaufmännische Leiterin fungiert, Bürgschaften für die GmbH übernommen hat und alle Gesellschafterbeschlüsse mit dem einzigen weiteren Gesellschafter, ihrem Ehemann, einstimmig gefasst wurden. Auch dass das Arbeitsverhältnis teilweise nicht unter fremdüblichen Bedingungen durchgeführt wurde, hat die Richter genauso wenig von ihrer Haltung abbringen können wie die Aussage, dass das Arbeitsverhältnis lediglich aus steuerlichen, nicht aber aus sozialversicherungs-rechtlichen Gründen abgeschlossen wurde.
Mit Urteil vom 04.07.2007 (B 11a AL 5/06 R) hat das Bundessozialgericht schon zuvor ent-schieden, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit einem Drittelanteil ohne Sperrminori-tät Insolvenzgeld beanspruchen kann, da er als abhängig beschäftigt anzusehen ist. Der Insolvenzgeldanspruch wird daher nur für Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Kapital-mehrheit ausgeschlossen, das heißt mindestens 50%. Ein Minderheitsgesellschafter hat auch dann Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn seine Tätigkeit von eigenverantwortlichem unter-nehmerischen Handeln geprägt ist: Im entschiedenen Fall war unschädlich, dass die Kran-kenkasse per Bescheid den Geschäftsführer als nicht sozialversicherungspflichtig behandelt hat, dass im Arbeitsvertrag auf feste Arbeitszeiten verzichtet wurde und das vom Selbst-kontrahierungsverbot befreit wurde als auch die Alleinvertretungsberechtigung des Ge-schäftsführers eingeräumt war.
RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, www.msa.de, eller(at)msa.de