Der BFH hat im Urteil vom 22.01.2002 (Az: XIII R 46/00) erneut entschieden, dass ein schenkweise an einen nahen Angehörigen übertragener Betrag nur unter besonderen Umständen wieder an eine Personengesellschaft als Darlehen (mit der Folge des Schuldzinsenabzuges als Betriebsausgaben) zurückgereicht werden kann. Diese Konstruktion wird auch häufig von beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH gewählt, um den Gewinn zu mindern.
Es stellt sich also die Frage, ob die BFH-Rechtsprechung zu zurückgereichten Darlehen an Personengesellschaften auf GmbHs übertragbar ist. Dem ist der BFH im Urteil vom 19.12.2007 (VIII R 13/05) entgegengetreten und hat ausdrücklich erklärt, dass das Senatsurteil vom 22.01.2002 (BStBl II 2002, 685) auf den beherrschenden Gesellschafter einer GmbH nicht anwendbar ist. Allerdings unterscheidet sich dieser Sachverhalt in einem Punkt entscheidend: Hier wurden nicht verschenkte Darlehensbeträge zurückgewährt sondern eine von vornherein bestehende Forderung gegen die GmbH wurde auf drei Kinder unentgeltlich übertragen. Der BFH betont nicht nur die rechtliche Eigenständigkeit der GmbH, er stellt darauf ab, dass die begünstigten Kinder insofern über die Darlehensforderung verfügen konnten, als sie das Darlehen gegenüber der GmbH jederzeit kündigen konnten. Damit blieb wirtschaftlich betrachtet eben nicht „alles beim Alten“, wie bei der schenkweisen Überlassung eines Geldbetrages mit anschließender Rückgewähr an eine Personengesellschaft.
Für die unentgeltliche Übertragung einer Darlehensforderung an minderjährige Kinder ist kein Ergänzungspfleger notwendig, da den Kindern insofern lediglich ein rechtlicher Vorteil eingeräumt wird. Wird der Darlehensvertrag allerdings später zuungunsten der Kinder geändert, muss ein Ergänzungspfleger eingeschaltet werden, da die Vertragsänderung sonst schwebend unwirksam ist.
Bei der Darlehensrückgewähr und bei Personengesellschaften müssen allerdings einige Vorsichtsmaßnahmen bei der Transaktion ergriffen werden, sonst ist die steuerliche Anerkennung des Zinszuflusses bei den Kindern stark gefährdet. Der BFH will zwar die Grundsätze seines Urteils zu Personengesellschaften nicht auf Gestaltungen mit einer GmbH anwenden, da die Differenzierung des BFH insofern aber nicht recht überzeugen will, sollte vorsichtshalber bei Schenkungen von Darlehensverträgen mit Rückgewähr die folgenden Anforderungen auch eingehalten werden. Zunächst müssen die beiden Verträge nicht nur zeitlich auseinander fallen. Steht fest, dass die schenkweise Überlassung und Darlehensrückgewähr einem einheitlichen Gesamtplan folgten, so werden die aus dem Darlehen fließenden Schuldzinsen nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen. Ein Gesamtplan ist bereits dann anzunehmen, wenn ein Geldbetrag mit einer bestimmten Bedingung, nämlich diesen als Darlehen einer bestimmten Firma zurückzugewähren, verschenkt wird. Drei Voraussetzungen sollten bei derartigen Konstruktionen beachtet werden:
- Zwischen Schenkung und Darlehensrückgewähr sollte ein angemessener Zeitraum verstreichen.
- Die Notwendigkeit der späteren Darlehensinanspruchnahme sollte wirtschaftlich plausibel gemacht werden
- Von einer etwaigen Bedingung der Schenkung sollte das Finanzamt auf keinen Fall Kenntnis erhalten.
Derartige Schenkungen nicht schriftlich zu fixieren, ist dem gegenüber zu riskant, da sonst im Streitfall die bedingte Schenkung kaum nachgewiesen werden kann.
RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, www.msa.de, eller(at)msa.de