Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kann als Subunternehmer für diese zu marktüblichen Konditionen tätig werden. Ob die GmbH diese Gewinnchance nutzt, indem sie mit eigenen personellen und sachlichen Mittel operiert oder aber einen Subunternehmer beauftragt, unterliegt ihrer freien unternehmerischen Entscheidung. Dies ist allerdings am Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaft handelnden Geschäftsleisters zu beurteilen, der regelmäßg auch bei marktüblicher Vergütung des als Subunternehmer agierenden Gesellschafter-Geschäftsführers darauf achten wird, dass der Gesellschaft eine Gewinnmarge aus dem betreffenden Geschäftsvorfall verbleibt. Dies hat der BFH im Urteil vom 09.07.2003 (Az: 1 R 100/02) entschieden. Dies gilt auch dann, wenn der Auftrag zunächst dem Gesellschafter-Geschäftsführer persönlich angetragen wurde und die GmbH diesen Auftrag dann auf seine Verlassung hin übernommen hat. Hier ist davon auszugehen, dass die GmbH für die Übernahme und Durchführung des Auftrags eine angemessene Vergütung verlangen kann. Stets ist erforderlich, dass – falls eine Honorarabrechnung nach Tagessätzen der Höhe und dem Grunde nach branchenüblich ist – die Vereinbarungen im vorhinein klar und eindeutig abgeschlossen wurden. Das Urteil macht deutlich, dass Freiberufler, die auch Gesellschafter oder sogar Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft sind, durchaus neben der Geschäftsführertätigkeit in ihrem freiberuflichen Bereich weiter tätig sein können und ohne die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung Honoraraufträge annehmen können. Dies empfiehlt sich insbesondere deshalb, weil die Gewerbesteuerlast der GmbH-Gewinne so entscheidend vermindert werden kann. Die von der Rechtsprechung aufgezeigten Grenzen und Voraussetzungen sind jedoch strikt zu beachten.
RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, www.msa.de, eller(at)msa.de