Das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH kann sich über Jahre hinwegziehen, insbesondere, wenn auf der Aktivseite noch gerichtlich beizutreibende strittige Forderungen zu verbuchen sind. Während die Finanzverwaltung bemüht ist, einen Auflösungsverlust im Sinne von § 17 EStG möglichst früh eintreten zu lassen, stellt die Rechtsprechung auf den Zeitpunkt ab, in dem bei der GmbH die tatsächliche Vermögenslosigkeit eintritt. Diese ständige Rechtsprechung hat der BFH im Urteil vom 19.04.2005 (Az. VIII R 45/04) in einem Fall bestätigt, in dem 9 Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Aktivprozess der GmbH in Liquidation rechtskräftig abgewiesen wurde. Denn erst zu diesem späten Zeitpunkt stand fest, dass die GmbH tatsächlich vermögenslos ist. Auch kann vorher nicht zutreffend ermittelt werden, ob der mögliche Prozesserfolg nicht nur die Schulden der Gesellschaft deckt, sondern auch einen Liquidationserlös für die Gesellschafter ermöglicht.
Die Finanzverwaltung hat daher in zweierlei Hinsicht das Nachsehen: Die Antragstellung im Insolvenzverfahren allein ist für das Jahr der Geltendmachung des Veräußerungsverlustes nicht maßgeblich, wenn noch Aktiva zu verwerten bzw. zu verteilen sind.
Ferner sind Schuldzinsen aus der Darlehensaufnahme zur Ablösung einer Gesellschafter-Bürgschaft bis zum Beendigungszeitpunkt der GmbH – d.h. während des ganzen Insolvenzverfahrens – steuerlich im Rahmen der Kapitaleinkünfte abzugsfähig. Nach Löschung der GmbH ist ein Steuerabzug allerdings ausgeschlossen.
Nur wenn eindeutig schon bei Antragstellung im Insolvenzverfahren feststeht, dass die GmbH über keinerlei Aktiva verfügt, ist der Veräußerungsverlust dem Jahr der Antragstellung zugeordnet. Bei von diesen Grundsätzen abweichender Beurteilung von Finanzämtern sollte Einspruch eingelegt und mit Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung begründet werden. Eine Verfügung der OFD Koblenz (Az.: S 2252 A, DB 2005, 1489) lässt im Übrigen befürchten, dass die Finanzämter mit Argusaugen auf nach der Antragstellung geltend gemachte Schuldzinsen blicken.
RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, www.msa.de, eller(at)msa.de