Vorsteuer im Zusammenhang mit gemischt vermieteten Gebäuden Umsatz abhängig aufteilen! – 14.11.10

BFH hält deutsche Vorsteuerabzugsbeschränkung für EU-rechtswidrig.

Der deutsche Steuergesetzgeber hat vor einiger Zeit die Aufteilung der Vorsteuer im Zusammenhang mit Gebäuden mit teils umsatzsteuerpflichtigen und –freien Vermietungseinnahmen nach dem Verhältnis der Flächenanteile gesetzlich zwingend vorgeschrieben. Die gegenteilige Auffassung des BFH, dass auch die Aufteilung nach erzielten Umsätzen zulässig ist, war der Finanzverwaltung ein Dorn im Auge, so dass sie – wie so oft – ihre Auffassung vom Parlament gesetzlich festschreiben ließ (einer der so genannten „Beleidigte-Leberwurst-Paragrafen”).

Der BFH hat nun im Vorlagebeschluss vom 22.07.2010 dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die deutsche Neuregelung mit Artikel 17 Abs. 5 und Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG vereinbar ist. Zuvor hatte bereits das FG Niedersachsen die deutsche Vorsteuerabzugsregelung für EU-rechtswidrig gehalten (Urteil vom 23.04.2009, 16 K 271/06). Der EuGH verlangt im Urteil vom 13.03.2008 (Rs. C-437/06) von den Mitgliedstaaten, dass die vorgeschriebene Regelung die wirtschaftlichen Verhältnisse objektiv widerspiegelt und die Vorgaben aus der Mehrwertsteuerrichtlinie beachten werden. Der nationale Aufteilungsschlüssel darf nach Ansicht des Gerichts daher nicht faktisch den Aufteilungsschlüssel nach Umsätzen ausschließen. Dies ist in Deutschland der Fall, weil dann die rein fiskalische die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise vollständig verdrängt. Wirtschaftlich gesehen sind maßgeblich jedoch in erster Linie die erzielbaren Umsätze und Gewinne aus den Teilbereichen gewerbliche Vermietung einerseits und an Private andererseits, und nicht das Verhältnis der Flächengrößen.

Sofern die Umsatzaufteilung hinsichtlich des Vorteuerabzuges aus den Bau- und Unterhalts- und Betriebskosten günstiger ist, sollten die Erklärungen in allen noch offenen Fälle abgeändert eingereicht werden. Bei Widerstand des Finanzamtes sind Rechtsmittel mit Verweis auf das Urteil einzulegen. Auch für die laufenden Erklärungen sollte das günstige Urteil berücksichtigt werden, bis der BFH und möglicher Weise anschließend der EuGH endgültig über die kritische deutsche Lösung entscheiden.
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RA und Fachanwalt für Steuerrecht Peter Eller, München, eller(at)msa.de
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